Bei der Ermittlung des Schwellenwerts von 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern für einen Interssenausgleich sind Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt sind, mitzuzählen, obwohl sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher stehen.

BAG  vom 18.10.2011, 1 AZR 337/10, BAG  vom 18.10.2011, 1 AZR 337/10 ….

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    a) Für ein solches Normverständnis spricht bereits der Wortlaut des § 111 Satz 1 BetrVG. Leiharbeitnehmer sind Arbeitnehmer und nach § 7 Satz 2 BetrVG im Betrieb des Entleihers wahlberechtigt, wenn sie dort länger als drei Monate eingesetzt werden. Dies legt nahe, diesen Personenkreis bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG mitzuberücksichtigen (in diesem Sinne auch Fitting 25. Aufl. § 111 Rn. 25; Oetker GK-BetrVG 9. Aufl. § 111 Rn. 26 mwN).

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    b) Rechtssystematisch ist allerdings zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts zu den betriebsverfassungsorganisatorischen Schwellenwerten des § 9 BetrVG Leiharbeitnehmer keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs iSd. § 9 BetrVG sind. Bei der Feststellung der Belegschaftsstärke im Sinne dieser Bestimmung seien nur betriebsangehörige Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in dessen Betriebsorganisation eingegliedert sind, zu berücksichtigen. Diese Voraussetzungen erfüllten Leiharbeitnehmer nicht (BAG 10. März 2004 – 7 ABR 49/03 – zu B I 1 a aa der Gründe mwN, BAGE 110, 27).

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    c) Das zu § 9 BetrVG entwickelte Verständnis des Begriffs „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ kann jedoch nicht ohne Berücksichtigung des jeweiligen Normzwecks auf andere Vorschriften, in denen dieser Begriff enthalten ist, übertragen werden.

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    aa) Zweck des § 9 BetrVG ist sicherzustellen, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren hat. Nur für diese hat der Betriebsrat sämtliche nach dem Betriebsverfassungsgesetz bestehenden Mitbestimmungsrechte wahrzunehmen (BAG 10. März 2004 – 7 ABR 49/03 – zu B I 1 a bb der Gründe mwN, BAGE 110, 27). Demgegenüber bezweckt der Schwellenwert in § 111 Satz 1 BetrVG, kleinere Unternehmen vor einer finanziellen Überforderung durch Sozialpläne zu schützen (dazu BAG 9. November 2010 – 1 AZR 708/09 – Rn. 18, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6). Mit ihm soll der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens Rechnung getragen werden. Diese hat der Gesetzgeber in § 111 Satz 1 BetrVG pauschalierend nach der Anzahl der im Unternehmen beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer bemessen, ohne dabei – wie etwa in § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG – nach dem Beschäftigungsumfang zu unterscheiden.

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    bb) Angesichts dieser unterschiedlichen Zwecke der Schwellenwerte in § 9 und § 111 BetrVG ist eine differenzierte Auslegung des Begriffs „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ geboten. Bei einer am Schutz vor finanzieller Überforderung kleinerer Unternehmen orientierten Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals in § 111 Satz 1 BetrVG ist zu berücksichtigen, dass Leiharbeitnehmer wie betriebsangehörige Arbeitnehmer Arbeitsplätze besetzen und dem Weisungsrecht des Entleihers unterliegen. Dieser zahlt den Leiharbeitnehmern zwar kein Arbeitsentgelt, er hat jedoch dem Verleihunternehmen das vereinbarte Entgelt für die jeweilige Arbeitnehmerüberlassung zu entrichten. Auch insoweit entstehen dem Arbeitgeber daher personenbezogene Personalkosten. Für die Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens macht es deshalb keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder Leiharbeitnehmern besetzt sind. Maßgeblich ist allein die „Kopfzahl“ der als Arbeitnehmer beschäftigten Personen. Der Zweck des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG steht deshalb einer Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke nicht entgegen. Er verlangt diese vielmehr, weil nur so sichergestellt wird, dass die Beteiligungsrechte des Betriebsrats und die Rechte der betriebsangehörigen Arbeitnehmer aus §§ 111, 112 BetrVG bei einem nach der gesetzlichen Wertung als ausreichend leistungsfähig anzusehenden Unternehmen in Anspruch genommen werden können (ebenso im Ergebnis Fitting § 111 Rn. 25; Richardi/Annuß BetrVG 12. Aufl. § 111 Rn. 23 – sowie zu § 106 Rn. 11; Oetker GK-BetrVG § 111 Rn. 26; HSWGNR/Hess BetrVG 8. Aufl. § 111 Rn. 40; DKKW/Däubler 12. Aufl. § 111 Rn. 25; HWK/Hohenstatt/Willemsen 4. Aufl. § 111 BetrVG Rn. 14).

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    d) Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG allerdings nur zu berücksichtigen, wenn sie „wahlberechtigt“ sind. Erforderlich ist daher, dass sie entsprechend § 7 Satz 2 BetrVG länger als drei Monate in dem Betrieb eingesetzt sind.

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    4. Ebenso wie betriebsangehörige Arbeitnehmer sind Leiharbeitnehmer bei der Feststellung der Belegschaftsstärke nach § 111 Satz 1 BetrVG auch nur mitzuzählen, wenn sie zu den „in der Regel“ Beschäftigten gehören. Maßgeblich ist damit die Personalstärke, die für das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist, und nicht, wie viele Arbeitnehmer dem Unternehmen im Zeitpunkt der Entscheidung über die Betriebsänderung zufällig angehören. Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordert regelmäßig sowohl einen Rückblick als auch eine Prognose. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate beschäftigt werden (BAG 16. November 2004 – 1 AZR 642/03 – zu I 3 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 58 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 2).

Bitte lesen Sie ggf. weiter: Quelle http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bag&Art=en&Datum=2011&nr=15648&linked=urt“

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